党的领导的体制机制和各项成果也离不开宪法的确认和保障。
所谓行政决策,主要是指行政机关针对某类事项依法作出的位于行政权力运行过程之顶端,为后续行政活动提供依据和指导的行为。日本的一些行政法学者于上世纪60年代所提出并创设的行政过程论便是众多理论中比较具有代表性的一个。
在此使命下,行政决策概念的独立性、科学性之质疑即不攻自破,其定位、内涵、外延等也可得到清晰表达。特别是在我国,事关区域全局、关涉主体范围广、密切关联公共利益的重大行政决策之民主性、公共性及理性不足是当前行政决策法治化问题的根本症结,对重大行政决策进行法律规制即构成行政决策法治化的核心考量。[28]进一步来说,主要统摄的是行政决策中重大行政决策的程序理念。比如,1984年,中国政法大学应松年教授在《政治与法律》上发表了《第七讲行政决策》的专题文章,对行政决策的内容和意义、行政决策的种类、行政决策的基本步骤和几个关系等四个基本问题作了一般性介绍。[38] 三、行政决策概念的法律表达 行政决策概念引入行政法学并非多此一举,而是承载着导入行政过程视角、统摄行政程序理念等特殊法治使命,意义重大。
[17]从此意涵中可以看出,行政决策的对象比较模糊,至少存在如下疑问:这一概念构成中的核心要素即对面临所要解决的问题,究竟是何种类型的问题呢? 是抽象的?还是具体的?倘若行政机关拟要解决的问题是一个抽象问题,那么其所作出决策的对象应该是不特定的,相应的行政决策就是一个抽象行政行为。行政决策究竟能否成为一个行政法学概念?又如何融入现有的行政行为体系?其独立价值与法治使命何在?至今仍未形成共识。如行政主体发布作为或禁止命令,公民不服从该命令被处罚——命令决定违反型处罚。
(二)全局水平扩展:行政行为形式 最通行的行政行为概念是行政行为形式(或模式[7])。其一,行政强制执行是典型的现实双阶段,总是存在一个对社会诸利益调整衡量的实体判断,程序上作为强制执行原因的先行为。2.判断程序水平分节的疑难及其解决 行政行为形式理论基本是在利害调整判断程序这一层面对行政行为进行水平分节,但分类标准杂糅,学说分歧巨大。在具体展开前,再次明确一下宏观行政程序、微观行政程序与行政程序法律关系的内涵与外延,避免引起混淆。
规范性文件之所以需要被特别强调,恰恰是因为它在正式立法之外订立普遍性规则,引起了效力争议。要么对利害关系中受侵害利益的一方来说,行政程序的组合使得其受到了超过法定限度的侵害——行政法上禁止不当联结原则讨论的即是这种情况。
最后,行政决策的论证依据存在法律规范与行政规范两种形式,以行政文件为主要载体的后者从来都受到依法行政原理的挑战,特别是近来技术标准的广泛适用更是让其再受瞩目。[42]参见同前注[24],[日]山本隆司文,第43页。前者典型如政府招标许可与协议签订的联结,可更明确每个阶段的实体法与程序法关系。[47]最新研究,参见王贵松:《作为风险行政审查基准的技术标准》,载《当代法学》2022年第1期,第101-110页。
比方说,对某种经济活动规制的相反利害关系调整来说,规范力媒介的行政决定、信息媒介的公布黑名单与金钱媒介的税费加重式诱导之间存在功能等价关系。注释: [1]参见沈岿:《监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题》,载《中国法学》2016年第1期,第105-125页。在迈耶看来,司法机关针对某一个别事件,依法作出调整权利义务的判决与行政机关针对某一个别事件,依法作出调整权利义务的行为并没有本质区别,都是国家对私人公民所作的具体法律决定。利用人工智能作出行政决定确实是一种算法黑箱,其无法在决策过程中与不同的意见和观点交锋,通过自省来修正算法。
总结来看传统分类方法无非两类疑难:一是从行政行为可以多大程度影响公民的角度进行分类,形成了抽象行政行为与具体行政行为二分法,然而这种方法在事实行为的分类上出现了问题。其次,传统行政程序法律关系实际上就是微观行政程序法律关系,与宏观行政程序法律关系应当做明确区分。
行政规范性文件的称呼似乎混淆了形式载体概念与实质效果概念——典型如一个形式上的红头文件,实质就是具体行政行为的现象现实中大量存在。此时利害关系的一方主体需要讨论利益的可分性(特定纳税人、公共设施享受者、公共福利机构运营单位或低保收入群体),但另一方主体一定是不可分利益(作为社会全体利益的财政资金、国有财产的取得或损失)。
实际上原本经典行政行为的设定、变更、消灭或确认权利义务定义已经很好诠释了应当怎样从规范层面总结归类狭义行政行为。[8]行政行为形式是行政法律形式的延长线,同行政法律形式一样从行政决定的水平方向上抽取节点从而扩展行政行为概念,只不过它是将过去一概归纳为事实行为的一些行政活动予以模式化。[18]如此一来,行政行为似乎成了一个实体法概念与程序法概念的大杂烩。[26]其他分类方式,参见展鹏贺:《数字化行政方式的权力正当性检视》,载《中国法学》2021年第3期,第125页。这就如同自然科学上的光谱分解一般,应当引入可分性的概念,放在具体情境中通过规范解释识别利益的可分性,一旦认定属于可分利益就可以析出实体权利人,该问题与行政诉讼诉权判定(私益=可分利益)基本属于同一问题。一些学说将行政行为限定为法律行为,分类为抽象行政行为、具体行政行为与行政协议,并将除此以外的行为归结为事实行为,从而排除在行政行为之外——这种观点也即这里所称的行政法律形式。
最后,从结论上来说,行政法整体上是一种以行政实体法律关系为对象的利害调整审级构造,行政行为应当全部置于作为第一审级的行政程序法律关系中,这种实体法律关系理论既可以为具体行为提供内容合法性的理论工具,又可以为应当构建怎么样的行政法提供分析工具。无论是程序法权利受侵犯,还是实体法权利受侵犯,都不影响诉权的赋予。
另一方面在法律规范直接完结权利义务的情况下,[29]行政机关对违反立法一律禁止性义务的公民予以处罚,则大多属于理念双阶段——规范直接执行型处罚。过去这一探究主题各自分散在宪法国家机构规范(国家机关间)、行政组织法(行政机关内部)、行政授权与委托(行政机关与其他行政主体)、公众参与与公共治理(行政主体与公众、专家、社会组织)、公私合作(行政主体与企业等私主体)、行政诉讼与公益诉讼(行政主体与法院、检察院)等各个领域,互相割裂。
其二,行政处罚的情况较为复杂。过去所称以行政主体为一方,行政相对人为另一方的行政法律关系实际是程序法律关系。
[16]追根溯源至原初行政行为的概念源头可以更好看清这一问题。后类疑难的解决方法主要是要抛弃分类法的杂糅,以唯一的标准进行二级细分。[25]参见同前注[9],苏宇文,第119页。然而,这与譬如不予许可决定既在程序法上限制了相对人自由,又在实体法上就相对人与社会公共利益乃至他人利益作出调整(相反利害关系)并非一回事。
[10]参见朱维究、胡卫列:《行政行为过程性论纲》,载《中国法学》1998年第4期,第73页。[44] 其次,将行政行为区分为里程序与表程序对如今数字行政法发展的分析也是有利的。
一方面存在判断先行为与后续处罚行为构成现实双阶段。前者是行政行为理论本身所讨论的程序法问题。
[18]参见同前注[16],成协中文,第157页。这些不同术语的共同立场在于:以时间线为纵轴,将不同类型行为进行归类排序,形成垂直方向的阶段链条,从而使得不同的行为形式得以存在逻辑层次。
(二)宏观行政程序的垂直分节 宏观行政程序先垂直分节后水平分节的基本灵感来源于行政过程论,但它与行政过程论最大不同之处在于,并不把各种行政行为形式名单按现实时间线进行分门叠类,而是将各种行为理解为为到达实体法目的而作出的程序手段,基于行政目的与手段关系进行的机制组合,因而行政行为违法性继承原理亦可在这种程序构造下得以适用。即便实体法目的是调整同一类型的利害关系,但由于利益的类型、可分性、内容性质、衡量程度、复合度,以及行政程序选择的条件、环境与可行性等,存在即便多种程序都适合同一行政目的,但互相之间功能区分的情况。3.表程序——行政决策的沟通过程 之所以采用里程序与表程序这样的称谓,是为了体现这两种程序之间互为表里的关系。[39]概念源头来自德国学者新近研究。
[8]例如,参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2019年版,第28-32页。此外,行为阶段中的水平分节依然是行政行为形式的翻版,存在分类标准混乱问题。
[3]提出替代方案的,参见黄宇骁:《行政法学总论阿基米德支点的选择》,载《法制与社会发展》2019年第6期,第144-164页。有的以红头文件为载体,但却不具备抽象性,因而被排除在行政规范之外。
行政主体对相对人要求某种作为义务与不作为义务的都是命令决定,行政主体改变相对人法律地位的都是形成决定或曰变更决定,行政主体确认相对人现有法律地位的都是确认决定。一般做法是将一些法律效果暧昧的如行政指导、行政调查、行政规划等单列,与事实行为相区别。